10.2.2013
Řetězce poskytující lékárenské služby jsou často spojová- ny s možným porušováním etických pravidel a kodexů příslušných komor. Otázkou je, zda může rostoucí tržní podíl řetězců lékáren představovat také problém právní, a to především s ohledem na regulaci hospodářské soutě- že. Tento příspěvek se věnuje právě problematice řetězců lékáren v prostředí hospodářské soutěže a na příkladu řetězce lékáren Dr.Max, vlastněných společností Česká lékárna, a. s., zobrazuje, že právo hospodářské soutěže a etické normy komor nejdou vždy ruku v ruce, naopak jsou často v souladu s právem i praktiky, které se odbor- ným komorám jeví jako neetické.
Konkurenční výhoda řetězců lékáren pramení bez pochyby ze skutečnosti, že jsou na rozdíl od menších nezávislých lékáren vedeny profesionálními manažery a významnou roli v jejich tržním chování mají marketin- gová oddělení. Tato skutečnost s sebou nese uplatňo- vání tržních praktik, které jsou v jiných oborech již za- žitou praxí, avšak na trhu léků a ostatních lékárenských výrobků jsou poměrně nové. V posledních měsících se množí otázky, zda je užívání reklamy, marketingových strategií a různých nástrojů cenové politiky v tomto oboru v souladu s profesní etikou lékárníků a zda je ta- kové chování řetězců v souladu s právem na ochranu hospodářské soutěže na trhu lékáren.
Hospodářská soutěž je již tradičně zákonem chráně- na ve dvou rovinách. Za prvé je chráněna právem proti omezování hospodářské soutěže spočívajícím v zákazu kartelů, zneužívání dominantního postavení a omeze- ní spojování soutěžitelů (fúzí). Ochranu hospodářské soutěže v této rovině zajišťuje zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže. Druhou rovinu tvoří právo proti nekalé soutěži, zakazující praktiky soutě- žitelů, jako jsou například klamavá reklama, klamavé označení zboží a služeb, podplácení a parazitování na pověsti. Právo nekalé soutěže je upraveno v § 44 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku.
Pro aplikaci výše uvedených případů porušení pra- videl hospodářské soutěže je nezbytné naplnění zna- ků hospodářské soutěže, kterými jsou pluralita tržních subjektů, jež se účastní hospodářské soutěže, a vyme- zení relevantního trhu, na kterém soutěž probíhá. Úřad na ochranu hospodářské soutěže ve svých rozhodnutích opakovaně konstatoval, že lékárny navzájem soutěží v poskytování lékárenské péče, a to v oblasti léčivých přípravků na předpis i volně prodejných. Lé- kárny si mohou účinně konkurovat při respektování zákonných omezení. Konkurence je typická v oblasti ceny (rozdílné obchodní přirážky), kvality a rozsahu poskytovaných služeb. Zákonným omezením je přede- vším regulace reklamy na léčebné přípravky vydávané na předpis a povinnost vybírat tzv. regulační poplatky. Relevantním trhem je celostátní trh lékárenské péče, neboť vztah nabídky a poptávky na trhu lékárenské péče je považován na území České republiky za natolik homogenní, že jej není nutno dále dělit na jednotlivé dílčí trhy (např. obce).
V poslední době často diskutovanou otázkou je možné zneužití dominantního postavení na trhu lékárenskými řetězci. Dominantním postavením soutě- žitele je přitom takové postavení, které mu umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na spotřebitelích a dalších soutěžitelích. Dominantní postavení na trhu se v praxi posuzuje zejména podle tržního po- dílu soutěžitele, přičemž je brána v úvahu struktura ostatních soutěžitelů, jejich tržní podíly a finanční síla. Pokud není prokázán opak, má se vždy za to, že soutěžitel, který dosáhl tržního podílu nejméně 40 %, má dominantní postavení. Je nutno poznamenat, že dominantní postavení soutěžitele samo o sobě ještě není v rozporu s právem na ochranu hospodář- ské soutěže. Soutěžitel porušuje právo hospodářské soutěže až v okamžiku, kdy zákonem předvídaným způsobem této tržní pozice zneužije. Řetězci lékáren s největším tržním podílem jsou v současné době lé- kárny Dr.Max, lékárny Pharmaland a lékárny Lloyds. Celkový počet lékáren evidovaný ke konci roku 2011 SÚKL byl 2448, přičemž řetězec lékáren Dr.Max s nej- větším tržním podílem čítal 210 lékáren. Z toho vy- plývá, že z pozice zákona nelze aplikovat domněnku, že je některý z řetězců v dominantním postavení. V případě, že by přesto Úřad v budoucnosti shledal postavení některého řetězce za dominantní v pro- středí trhu s lékárenským zbožím, musel by se ta- kový řetězec důsledně vyvarovat: a) přímého nebo nepřímého vynucování nepřiměřených podmínek ve smlouvách s jinými účastníky trhu (především klienty a dodavateli); b) vázání souhlasu s uzavřením smlou- vy na podmínku, že druhá smluvní strana odebere i další s předmětem smlouvy nesouvisející plnění (např. odebrání léčebných pomůcek bezprostřed- ně nesouvisejících s aplikací léku); c) diskriminace konkrétních účastníků trhu (výdej léků pouze paci- entům určitých zdravotnických zařízení, odebírání léčiv bezdůvodně pouze od některých distributorů); d) dlouhodobého nabízení a prodeje zboží za nepři- měřeně nízké ceny (tzv. cenový dumping). V případě podezření ze zneužití dominantního postavení léká- renským řetězcem je možné se obrátit s podnětem na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který má celou řadu nástrojů včetně vysokých pokut, jak naru- šení hospodářské soutěže zabránit.
Za nekalosoutěžní praktiku lékárenského řetězce je nutno považovat takové jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku, které je v roz- poru s dobrými mravy této soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům (lékárnám, doda- vatelům), spotřebitelům (pacientům) nebo dalším zákazníkům. Dobrými mravy soutěže se rozumějí pravidla ustálená v poctivém hospodářském styku, která však nevylučují jistou dávku agresivity nutnou k úspěchu na trhu. Lékárenské řetězce musejí tedy zachovávat podmínky poctivého hospodářského styku a fair play. Podmínkou nekalosoutěžního jed- nání je způsobilost přivodění újmy dalším tržním subjektům, přičemž újma reálně nastat nemusí. Typickým příkladem nekalosoutěžního jednání lé- kárenských řetězců by mohla být klamavá reklama, která by byla způsobilá vyvolat u lékařů a pacientů klamnou představu o určitém léčivém přípravku a tím zjednat řetězci prospěch na úkor dalších soutěžitelů. Dalším příkladem nekalosoutěžního jednání je klamavé označení léčebných přípravků, které by bylo způsobilé vyvolat u lékařů a pacientů mylnou domněnku, že pocházejí z určité oblasti nebo místa, od určitého výrobce nebo mají zvláštní jakost. Ten- to problém se jeví jako vysoce aktuální v souvislosti s medializovaným plánem řetězce Dr.Max nechávat si vyrobit léky ve Velké Británii na zakázku a následně je prodávat pod vlastní značkou. Označení léků musí být v takové situaci velmi přesné, nesmí vyvolávat klamavou představu pacientů o léku, nesmí vyvolá- vat nebezpečí záměny s lékem jiného výrobce a ne- smí parazitovat na pověsti léku jiného výrobce.
Používají tedy lékárenské řetězce nekalosoutěžní praktiky? Příkladem jejich jednání, které vyvolalo vlnu mediálních reakcí, jsou letáky, které doručoval řetězec lékáren Dr.Max v dubnu tohoto roku lékařům. Česká lékárnická komora tyto letáky ve své tiskové zprá- vě z 25. 4. 2012 odsoudila jako korupční a uvedla, že nabízejí slevy a výhody lékařům, kteří budou své pacienty nutit k návštěvě lékáren Dr.Max. Při bližším seznámení se s letáky je však nutno konstatovat, že tyto letáky nikterak nevybočují z běžných marketin- gových praktik tržních subjektů a nenaplňují znaky žádné ze speciálních skutkových podstat nekalé sou- těže. Nejedná se o klamavou reklamu, protože leták neobsahuje informace způsobilé vyvolat klamnou představu. Nejedná se ani o podplácení, ke kterému je potřeba nabídnout za získání konkurenční výhody prospěch statutárnímu orgánu nebo zaměstnanci jiného soutěžitele. Nejedná se ani o skutkovou pod- statu srovnávací reklamy, která vyžaduje výslovnou nebo alespoň nepřímou identifikaci jiného soutěžite- le, a stejně tak nelze rozeslání letáku považovat ani za tzv. zlehčování, které vyžaduje po narušiteli soutěže rozšiřování takových informací o poměrech, výrobcích nebo výkonech (a to i pravdivých) jiného soutěžitele, které jsou mu způsobilé přivodit újmu. Ostatní spe- ciální skutkové podstaty nekalé soutěže pak v úvahu nepřicházejí vůbec.
Ačkoli tedy Česká lékárnická komora nazvala praktiku řetězce Dr.Max jako korupční a dále se vyjádřila ve smyslu, že leták navozuje domněnku, že individuální a profesionální péči lze získat jen v lé- kárnách Dr.Max, z pohledu práva nekalé soutěže nelze s takovým hodnocením souhlasit. Leták dále výslovně nenabádá lékaře posílat pacienty výhrad- ně do lékáren Dr.Max, pouze se abstraktně vyjadřuje o tom, že cílem těchto lékáren je, aby pro lékaře byly „lékárnou první volby“. Na tomto místě je vhodné zmínit také „způsobilost vyvolat klamnou předsta- vu“, která je pojmovým znakem několika speciálních nekalosoutěžních skutkových podstat. Je nezbytné rozlišovat klamavost sdělení u jednotlivých cílových skupin. Je zřejmé, že marketingové aktivity řetězců zacílené na lékaře jsou způsobilé vyvolat klamnou představu obtížněji než marketingové aktivity zací- lené na širokou laickou veřejnost.
V tomto konkrétním případě se tedy řetězec žád- ného porušení práva proti nekalé soutěži nedopustil. Česká lékárnická komora naopak použila ve svém vy- jádření silnější výrazy jako„korupční jednání“, aniž by tuto skutečnost měla reálně právně podloženu. V ta- kovém případě hrozí obrana řetězce formou žaloby pro neoprávněný zásah do dobré pověsti právnické osoby. Ostatně již v roce 2008 Česká lékárnická ko- mora ve snaze zabránit řetězci v marketingové akci „vyplácení pětikoruny“ byla nucena zaplatit pokutu ve výši 1 000 000 Kč, uloženou jí Úřadem pro ochra- nu hospodářské soutěže.
Lze tedy shrnout, že marketingové aktivity řetěz- ců lékáren, dříve v tomto segmentu trhu neznámé, nejsou bez dalšího způsobilé k zásahu do práv léka- řů, pacientů, jiných řetězců lékáren nebo nezávislých lékáren. Na druhou stranu ovšem musejí řetězce vě- novat při svých marketingových aktivitách zvýšenou pozornost právu na ochranu hospodářské soutěže s důrazem na možné nekalosoutěžní jednání. V pří- padě porušení právních norem hrozí řetězcům soud- ní žaloby, pokud jde o porušení práva proti nekalé soutěži, a řízení před Úřadem pro ochranu hospo- dářské soutěže, pokud jde o zneužití dominantního postavení, dohody soutěžitelů narušující soutěž (kar- tely) nebo nepovolené fúze.
Mgr. Jana Lukášová a Mgr. Jakub Jeřábek, advokátní koncipienti
